A defesa do ex-presidente Jair Bolsonaro utilizou o voto divergente do ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, seis vezes para fundamentar o pedido de revisão da pena.

Na primeira, ao mencionar cerceamento de defesa.

"Mais grave, sedimenta ilegalidade grave. Sem adiantar futuros embargos infringentes, o voto do Ministro Fux vem demonstrar que as ilegalidades trazidas pela defesa ao final da ação penal não se confundem nem são resolvidas pelo quanto analisado quando do recebimento da denúncia. E, ao assim fazer, o d. Ministro evidenciou ainda mais a gravidade do cerceamento de defesa que marcou a instrução da ação penal", disse a defesa no recurso apresentado na noite desta segunda-feira (27) .

Eles se referem ao fato de Fux concordar com o argumento da defesa de que não houve tempo hábil para ter acesso a todo material da investigação.

"Sobre a quantidade de material angariado durante as investigações, o d. Ministro recordou que: “Indubitavelmente, não se trata de processo simples. E já não o seria tão somente pelo número de denunciados e de testemunhas, mas, in casu, salta aos olhos a quantidade de material probatório envolvido. Reportagem que foi ao ar em fevereiro de 2025 já indicava que a Polícia Federal havia apreendido 1,2 mil equipamentos eletrônicos dos envolvidos na trama, e logrado extrair 255 milhões de mensagens de áudio e vídeo, com os peritos federais elaborando 1.214 laudos Nesse contexto, as defesas dos acusados Augusto Heleno Ribeiro Pereira, Jair Messias Bolsonaro e Walter Braga Neto sustentam, em sede de alegações finais, cerceamento de defesa, em razão da disponibilização tardia de um tsunami de dados (document dumping), sem identificação suficiente e antecedência minimamente razoável para atos processuais.”

Na sequência, diz que "de se notar que o d. Ministro Fux acompanhou o entendimento da C. Turma, quando do julgamento da denúncia, o que comprova que a nulidade suscitada pela Defesa não se confunde com o quanto decidido naquele julgamento, mas está relacionado aos episódios ocorridos durante a instrução".

Os advogados afirmam ainda que são "valiosas, na análise dos argumentos apresentados para a condenação do ex-presidente, as palavras do d. Ministro Fux": “cada ato processual praticado nesta instância suprema deve refletir não apenas a autoridade institucional da Corte, mas igualmente o compromisso ético do julgador com a justiça concreta do caso, reafirmando, diante da sociedade, que a Constituição vale para todos e protege a todos — inclusive e sobretudo no campo sensível da jurisdição criminal”.

Eles usam também o voto divergente de Fux para embasar a tese de que não houve início da execução do golpe.

"A omissão do voto majoritário é ainda mais evidente quando se considera a divergência aberta pelo Ministro Luiz Fux, que enfrentou o tema sob enfoque técnico e detalhado. Em seu voto (fl. 780 e segs.), Sua Excelência afirmou: “Quisesse o réu Jair Bolsonaro prosseguir no iter criminis em direção a um autogolpe, não precisaria convencer os comandantes das Forças Armadas a apoiá-lo, pois a substituição destes é prerrogativa do Presidente da República, consoante o art. 4º da Lei Complementar n. 97/1999” [...] Demais disso, qualquer início de ato executório envolvendo o emprego das Forças Armadas dependeria necessariamente da edição de um Decreto formal pelo Presidente da República”. (fl. 1131)"

Depois, os advogados afirmam: "O voto divergente, portanto, confirma a plausibilidade dogmática da tese defensiva, reforçando que, caso houvesse início de execução, o Embargante deliberadamente interrompeu o curso dos fatos, caracterizando a desistência voluntária. Ao não enfrentar tais fundamentos, o acórdão incorre em omissão relevante e qualificada, violando o dever constitucional de motivação. Diante disso, requer-se o reconhecimento da omissão para que o acórdão se manifeste expressamente sobre a aplicabilidade do art. 15 do Código Penal, analisando a tese da desistência voluntária à luz dos fatos e das provas constantes dos autos".