A solução intermediária defendida por Toffoli permite prisão após a conclusão do julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o que seria uma espécie de meio termo entre o trânsito em julgado e a segunda instância.

Em 2016, o presidente do STF votou a favor da prisão em segunda instância. Depois, passou a apresentar a tese intermediária nos julgamentos seguintes, inclusive quando o Supremo analisou um habeas corpus apresentado pela defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Na ocasião, Toffoli defendeu que o STJ é responsável por uniformizar a legislação penal e definir questões ligadas à culpa do réu, como dosimetria, regime de cumprimento e substituição de penas. Por isso, na opinião do ministro, a execução provisória da pena pode ser possível após o julgamento no STF.

Também naquele julgamento, Toffoli defendeu que a prisão imediata só é cabível no caso do tribunal do júri, que julga crimes contra a vida.

A alternativa, contudo, é controversa no meio jurídico. Para críticos, não há respaldo legal porque criaria, na prática, uma terceira instância, inexistente no sistema brasileiro. Por outro lado, alguns ministros têm visto essa saída como um meio termo aceitável.

Outra possibilidade é Toffoli votar conforme uma das duas linhas apresentadas até agora nos votos:

• prisão após a condenação em segunda instância;
• prisão somente após o trânsito em julgado.

• Efeitos

  Segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cerca de 5 mil presos podem ser beneficiados se o STF mudar de entendimento e prever que a prisão só pode ser decretada após o trânsito em julgado.

  A soltura, contudo, dependerá da análise de cada caso. Presos perigosos ou em prisão preventiva, por exemplo, não poderão ser soltos.

  Se o STF mudar o entendimento, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva pode vir a obter liberdade, já que ainda cabem recursos da condenação dele no caso do triplex em Guarujá (SP).

  Prescrição

  Em meio à discussão sobre a prisão após segunda instância, Dias Toffoli apresentou na semana passada ao Congresso uma proposta que impede a prescrição de crimes enquanto houve recurso pendente de análise em tribunal superior.

   Independe do julgamento sobre segunda instância, mas, ressalta o colunista, uma das críticas atuais é justamente a possibilidade de prescrição de punições em razão da quantidade de recursos possíveis aos tribunais superiores.

  Entenda o julgamento

  O plenário do STF analisa um tipo de ação cujo efeito é chamado "erga omnes". Ou seja, a decisão valerá para todas as instâncias do Judiciário e será vinculante, de cumprimento obrigatório.

  Os ministros julgarão três ações declaratórias de constitucionalidade, apresentadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), pelo PCdoB e pelo Patriota.

  Em 2016, a Corte permitiu a prisão de condenados em segunda instância, alterando um entendimento que vinha sendo seguido desde 2009, segundo o qual só cabia prisão após o último recurso.

  Antes de 2009, porém, era autorizada a prisão após segunda instância. A possibilidade de nova mudança é criticada porque geraria insegurança nos processos.

  Desde 2016, a Corte autorizou prisão após segunda instância quatro vezes, mas a análise de mérito das ações permanece em aberto. Por isso, juízes e até ministros do STF têm decidido de forma divergente sobre essas prisões e é necessária uma decisão em ação de efeito vinculante.

  Argumentos

  O sistema penal brasileiro é baseado no princípio chamado de duplo grau de jurisdição (duas instâncias julgadoras). Para que um réu seja condenado, é preciso que um juiz de primeira instância dê uma sentença e que a decisão seja confirmada por um colegiado, por exemplo, de desembargadores, como é o caso de um Tribunal de Justiça no estado.

  A partir da condenação em segunda instância, o réu ainda pode recorrer em alguns às cortes superiores, ou seja, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal.

  No STJ e no STF, contudo, provas e fatos não são reanalisados, somente questões de direito e de aplicação lei, como eventuais contestações constitucionais. É esse ponto que divide advogados, juristas e o próprio Supremo.

  Aqueles que defendem a prisão após a segunda instância afirmam que, na prática, os tribunais superiores se transformaram em terceira e quarta instâncias da Justiça, com dezenas de recursos de réus.

  Os críticos desse tipo de prisão entendem que a presunção da inocência é um direito constitucional, que garante a todo cidadão dispor de todos os recursos possíveis para se defender, incluindo os cabíveis aos tribunais superiores. Até o último recurso, portanto, ninguém pode cumprir pena.